Un article du journal LA CROIX d’hier (à lire ici) soulève l’intéressant sujet du “divorce express”.

On a voulu nous faire croire que le divorce n’était qu’une formalité, et que pour une formalité on pouvait se passer de conseil, et donc économiser en allant vite, très vite.

L’article relève quelques évidences pour les professionnels que nous sommes, mais qui sont intéressantes à souligner car une fois leur divorce prononcé, nombre d’ex-conjoints reviennent devant la justice pour régler de nouveaux litiges.

• « Près d’une rupture sur deux donne lieu, in fine, à un retour devant le juge ».
• Les contentieux « post-divorce » concernent environ un couple divorcé sur deux.

Selon le journaliste, la simplification du divorce par consentement mutuel, de même que la promotion sur Internet des « séparations rapides », explique en partie l’émergence de ces nouveaux litiges.

 Divorcer n’est pas anodin, et c’est bien plus qu’une séparation : c’est la fin d’un rêve, celui de bâtir un avenir à deux ;  c’est la fin d’une histoire commune, qui dans certains cas marque toute une vie par sa durée ; et  c’est un appauvrissement car ce qu’on partageait dans les dépenses sera multiplié par deux. 

Même si divorcer est souvent inéluctable, prenons le temps !

L’enregistrement ou la transmission sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel constitue une atteinte à l’intimité de la vie privée, que ne légitime pas l’information du public,

On en a largement parlé dans la presse, des journaux ont publié un article relatant les conversations tenues dans la salle de l’hôtel particulier de Neuilly-sur-Seine où Mme B… tenait « ses réunions d’affaires » avec certains de ses proches, dont son gestionnaire de fortune.

Ces conversations de nature privée avaient été captées une année durant, à partir du mois de mai 2009, à l’insu des intéressés par le maître d’hôtel de la milliardaire.

La milliardaire et son gestionnaire avaient assigné en référé pour voir interdites ces publications 

Mais les juges avaient semblé considérer que ces enregistrements  ne posaient pas le moins du monde problème…

La Cour de Cassation, dans deux arrêts récents, leur donne tort et casse leur décision.

Il faut rappeler que l’article 226-1 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel.

Pendant une année, les conversations ont été enregistrées par le maître d’hôtel à l’insu de Mme B… et de ses proches.

Plus près de nous et moins médiatiquement parlant, il arrive fréquemment que nos clients arrivent dans nos Cabinets et déposent sur le bureau l’enregistrement pris de conversations avec leurs conjoints ou leurs salariés.

La Cour de Cassation le rappelle clairement : c’est un moyen de preuve illicite.

 Source : Civ. 1re, 6 oct. 2011, 2 arrêts

La demande d’ouverture d’une mesure de protection qui n’est pas accompagnée d’un certificat médical rédigé par un médecin habilité est irrecevable, même dans l’hypothèse où l’absence de certificat est due au refus de la personne intéressée de se soumettre à un examen médical.

Une indivision, parce qu’elle n’a pas la personnalité morale, ne peut délivrer un commandement de quitter les lieux.

Dans un arrêt du 9 juin 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation a décidé qu’un commandement de quitter les lieux signifié au nom et pour le compte d’une indivision, laquelle est dépourvue de la personnalité juridique, était affecté d’une irrégularité de fond entraînant sa nullité à défaut de régularisation.

En l’espèce, un tribunal d’instance avait dit régulier le congé délivré à la locataire d’un bien indivis et ordonné son expulsion avec exécution provisoire. Par la suite, un commandement de quitter les lieux avait été délivré à l’intéressée à la demande de l’indivision, représentée par une société titulaire d’un mandat pour gérer le bien immobilier. La locataire a alors contesté la validité de ce commandement mais la cour d’appel a retenu, d’une part, que l’acte avait été signifié régulièrement au nom et pour le compte de l’indivision et, d’autre part, que la locataire avait bénéficié d’un délai de deux années pour se reloger en raison de la durée de la procédure. Cette solution est censurée parla Courde cassation au visa des articles 815-3 du code civil et 117 du code de procédure civile.

Par cet arrêt, la haute juridiction rappelle un principe bien établi, à savoir l’absence de personnalité juridique de l’indivision successorale et en déduit le défaut de capacité d’ester en justice.

Tout le problème vient de ce que ce commandement de quitter les lieux a été délivré au nom d’une indivision, représentée par une société de gestion.

Si l’huissier avait pris soin de nommer chaque membre de l’indivision, la solution aurait été toute autre…

Source : Civ. 2e, 9 juin 2011

L’adoption simple a pour objet non pas de renforcer des liens d’affection ou d’amitié entre deux personnes ayant des relations sexuelles mais de consacrer un rapport filial. ça pourrait paraître évident, mais à la lecture des décisions régulièrement prises par la Cour de cassation, ce n’est peut être pas si clair pour tous…

 Ainsi, l’adoption simple est plus que jamais détournée…

Les tribunaux voient régulièrement des montages inventifs : de couples pour détourner les règles de succession, ou encore pour établir un lien de filiation entre un enfant et un parent collatéral en cas de suspicion d’inceste entre frère et sœur ou dernièrement, pour rétablir un lien entre deux ex-époux…

Le 4 mai dernier la Courde Cassation a eu à se prononcer sur un épisode jurisprudentiel qui a débuté il y a presque dix ans, et traite du détournement de l’adoption au sein d’un couple homosexuel.

Ainsi, une femme avait donné devant notaire à ses neveux et nièces la nue-propriété de parts dont elle était titulaire dans deux sociétés civiles immobilières (SCI). Elle avait par ailleurs institué légataire universelle Mme L… puis l’avait adoptée (adoption simple).

À la suite du décès de l’adoptante, l’adoptée avait assigné les neveux et nièces en révocation de la donation consentie sur le fondement de l’article 960 du code civil. Les neveux et nièces assignaient l’adoptée en tierce opposition au jugement d’adoption, en sollicitant que l’adoption ne soit pas prononcée.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence faisait droit à leur demande en recevant la tierce opposition aux motifs que la fraude était constituée lorsque l’adoption est détournée de son but qui est de créer un lien de filiation non caractérisé en l’espèce

La Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 2011 relève que « la cour d’appel a justement estimé que l’adoptante, en ne révélant pas ses relations homosexuelles avec l’adoptée et en travestissant la réalité par son silence sur la nature véritable de leurs relations, avait commis une omission dolosive constitutive d’une fraude de nature à influer de façon déterminante sur la décision d’adoption et rendant recevable la tierce opposition des neveux et nièces de la défunte ».

Il avait été souligné que l’omission de révéler les relations homosexuelles existant à la date de la requête en adoption entre l’adoptant et la future adoptée et constituait un dol de nature à modifier la décision du juge. La fraude ainsi caractérisée, la tierce opposition devenait recevable.

Sur le fond, la haute cour rejette le pourvoi de l’adoptée, au motif que « l’adoption simple a pour objet non pas de renforcer des liens d’affection ou d’amitié entre deux personnes ayant des relations sexuelles mais de consacrer un rapport filial ». Elle poursuit en affirmant que « la cour d’appel après voir retenu que l’adoptante et l’adoptée vivaient en concubinage depuis 1990 et que l’adoptante n’avait jamais évoqué l’existence d’un rapport filial, mais aussi, que l’adoption simple leur permettait de contourner les règles civiles régissant les donations entre vifs, a souverainement apprécié leur demande au regard de la finalité de l’institution et constaté son détournement ».

Ainsi, la Cour de cassation rappelle, pour la énième fois, que l’adoption a pour but de créer un rattachement filial et d’intégrer l’individu au sein d’une généalogie. Or, par définition un lien de couple n’est pas un lien de filiation. En effet, un individu qui a occupé la place de membre d’un couple ne peut ensuite se retrouver dans la position d’enfant.

 A la lecture de cette position régulièrement affirée par la Courde Cassation, certains émettent  « une proposition iconoclaste qui consisterait à sortir l’adoption simple du titre sur l’adoption, à abandonner la référence à la filiation et à s’interroger sur la possibilité de créer entre deux personnes un lien d’intérêt réciproque qui ne prétendrait pas singer la filiation » (J. Hauser, L’adoption simple, joker de la crise de la parenté !, Dr. fam. sept. 2010, alerte 55).

 Source : Civ. 1re, 4 mai 2011, F-P+B+I, n° 10-13.996

L’Union européenne souhaite faciliter le recouvrement international des créances alimentaires et a signé le 6 avril dernier la Convention de La Haye du 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille.

La Convention de La Haye complète le règlement CE n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires.

Ce règlement et le protocole sur la loi applicable s’appliqueront entre les États membres à partir du 18 juin 2011.

La Convention de La Haye a pour objet d’assurer l’efficacité du recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille. Elle établit, en outre, un système de coopération entre les autorités des États contractants et prévoit une assistance juridique gratuite pour les demandes d’aliments destinés aux enfants. Elle rationalise également les procédures de reconnaissance et d’exécution des décisions judiciaires relatives aux pensions alimentaires.La Convention deLa Haye est déjà signée par les États-Unis,la Norvège et l’Ukraine. L’Union européenne espère une entrée en vigueur de ce texte en 2013.

 Source : Convention sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille, 23 nov. 2007  

La loi du 12 mai 2009 dite de “simplification du droit” a tellement simplifié qu’elle définit le délit d’abandon de famille comme « le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d’un enfant mineur, d’un descendant, d’un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l’une des obligations familiales prévues par le titre IX du livre Ier du code civil, en demeurant plus de deux mois sans s’acquitter intégralement de cette obligation », alors même qu’auparavant, les obligations familiales dont il était question devaient être prévues par les titres V, VI, VII et VIII du livre Ier du code civil, respectivement relatifs au mariage, au divorce, à la filiation et à la filiation adoptive.

Cependant, la loi n’a pas rajouté le titre IX a l’énumération préexistante, mais l’a substitué à cette dernière.

Il paraît évident que le législateur n’a pas entendu limiter le délit d’abandon de famille aux seules contributions relatives à l’enfant…

Cependant, dans une espèce où un époux devait verser une prestation compensatoire, et ne l’avait pas fait dans le délai imparti, et interprétant strictement l’article 227-3 nouveau du code pénal, conformément au principe d’interprétation stricte de la loi pénale, la Cour de Cassation a considéré que la modification opérée par la loi du 12 mai 2009 ayant remplacé l’ancienne énumération par « la seule référence au titre IX, lequel ne concerne que l’autorité parentale », a pour conséquence d’exclure des prévisions de l’article le non-paiement d’une prestation compensatoire allouée par un jugement de divorce. Faisant alors application du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce, prévu par l’article 112-1 du code pénal, elle casse l’arrêt d’appel ayant retenu la condamnation pour abandon de famille.

Ainsi, si la lettre du texte semble bien respectée, il ne semble pas en être de même de son esprit…

Je rêve du jour où on cessera de vouloir pondre de nouveaux textes de loi tous les jours, où l’on décidera surtout d’embaucher de vrais juristes pour rédiger nos lois…

Source : Crim. 16 févr. 2011

 Saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), le Conseil constitutionnel vient de se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité des articles 75 et 144 du Code civil.

Les requérantes faisaient valoir que l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l’article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage.

Des associations intervenantes soutenant, en outre, que  le droit de mener une vie familiale normale et l’égalité devant la loi par rapport aux couples hétérosexuels, seraient méconnus. 

Par sa décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, le Conseil constitutionnel retient que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit. Il précise qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille. En outre, le Conseil constitutionnel ajoute que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe.

 Source : Décision n° 2010-92 QPC, 28 janv. 2011 : Journal officiel du 29 janv. 2011, p. 1894

 Depuis le 1^er janvier 2009, le mandat de protection future permet à une personne (mandant) de désigner à l’avance la ou les personnes (mandataires) qu’elle souhaite voir être chargées de veiller sur sa personne et/ou sur tout ou partie de son patrimoine, pour le jour où elle ne serait plus en état, physique ou mental, de le faire seule.

Le mandat peut être établi :

• pour soi-même , par la personne à protéger,
• pour autrui , par les parents souhaitant organiser à l’avance la défense des intérêts de leur enfant.

Je ne dirai jamais assez à ceux avec qui je suis en relation à quel point le mandat de protection future présente des avantages indéniables… encore faut-il l’avoir souscrit à temps…

Dans une décision qui vient d’être rendue, un juge des tutelles avait désigné une union départementale des associations familiales (UDAF) en qualité de mandataire spécial d’une personne sous sauvegarde de justice. La personne protégée a introduit un recours à l’encontre de cette décision puis a conclu, par acte notarié, un mandat de protection future désignant son fils pour mandataire. Une ordonnance a alors désigné l’UDAF en qualité de mandataire spécial, écarté le mandat de protection future établi par la majeure protégée au profit de son fils, et prononcé sa mise sous curatelle renforcée, en désignant l’UDAF en qualité de curateur.
La cour d’appel (CA Toulouse, 29 juin 2009) a confirmé cette ordonnance en retenant notamment que le manque de transparence du fils désigné comme mandataire faisait obstacle à sa désignation en qualité de curateur. La Cour de cassation approuve cette éviction du mandataire désigné au contrat. La Haute juridiction rappelle également qu’en application de l’article 483, 2° du Code civil, le mandat de protection future mis à exécution prend fin par le placement en curatelle de la personne protégée sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure.

Il est donc essentiel d’avoir établi son mandat de protection future avant qu’une mesure de protection intervienne…

 Source : Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n° 09-16.519

Migueline Rosset

Dissolution du mariage et droit coutumier kanak : absence de contrôle à l’ordre public

On le sait, la Nouvelle-Calédonie s’est dotée par la loi du 19 mars 1999 d’un statut original dont l’un des points essentiels est la reconnaissance de la communauté kanake. La traduction de cette volonté politique dans le domaine du droit privé prend la forme de la reconnaissance du statut civil coutumier.

Selon l’article 7 de la loi organique, « les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes ».

Les juridictions civiles ont donc dû s’adapter et intégrer la notion de règle coutumière au côté du code civil.

Toutefois, l’émergence de la coutume pose un certain nombre de questions, notamment celle de savoir si la coutume est reconnue à titre subsidiaire comme une source de droit complémentaire ou si elle constitue en elle-même un système.

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 1^er décembre 2010, semble pencher pour la deuxième hypothèse et éclaire de nouveau sur la question de la réception en France des règles coutumières kanakes.

En l’espèce, à la suite d’un divorce demandé par l’époux kanak, l’épouse, soumise au statut civil coutumier kanak, sollicitait des indemnités financières et l’octroi d’une prestation compensatoire.

Les juges du fond l’ayant débouté de sa demande, elle forma un pourvoi en cassation au motif, d’une part, qu’en l’absence de toute disposition relative au droit à prestation compensatoire, qui est d’ordre public, la coutume l’ignorant est contraire à l’ordre public. D’autre part, elle estime que le refus du bénéfice des dispositions relatives à l’octroi d’une prestation compensatoire à raison du statut civil de l’époux demandeur constitue une discrimination contraire à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour rejette le pourvoi. Ainsi, elle affirme qu’après avoir relevé que les parties étaient de statut civil coutumier kanak, que les obligations de l’époux à l’égard de son épouse étaient régies par le droit coutumier, dont l’application échappe au contrôle de la Cour de cassation au regard de l’ordre public, c’est à bon droit que la cour d’appel, a décidé que les articles 270 et suivants du code civil ne s’appliquaient pas.
Cette solution peut s’expliquer par le fait que la reconnaissance de la coutume dans des matières aussi importantes que le mariage, le divorce, la filiation, l’autorité parentale, les successions résulte d’une délégation du constituant et non d’une délégation de la loi. Aussi, les conflits entre la loi et les coutumes ne peuvent être réglés au profit de la loi, la coutume étant concurrente et non subsidiaire au statut de droit commun.

Cette décision s’inscrit parmi les arrêts surprenants fondés sur le droit applicable outre-mer. Ainsi, :

• une demande de divorce peut être rejetée en raison de l’opposition formelle du clan à toute rupture du lien conjugal !… (Nouméa, 11 déc. 2003, Juris-Data, n° 2003-247723) ;
• un enfant né hors mariage peut être privé de ce fait de sa qualité d’héritier (Civ. 1^er, 25 févr.1997)
• un clan peut se voir reconnaître la personnalité morale (Nouméa, 9 avr. 1987)

Si ces décisions sont remarquables sur le plan de la reconnaissance des identités culturelles, elles sont pourtant source d’inquiétudes.

En effet, dans la coutume kanake notamment, les relations hommes femmes apparaissent inégalitaires. Dès lors, le risque existe de voir la prise en considération juridictionnelle de la coutume aboutir à une éventuelle régression du statut social de la femme kanake tel que l’illustre l’arrêt.

À ce titre, on peut être surpris de constater que la femme française, soumise au droit coutumier kanak est moins bien protégée que la femme marocaine vivant en France. En effet, alors que la Cour de cassation évince au nom de l’ordre public international la loi étrangère qui prive la femme de tout secours pécuniaire après le prononcé du divorce, elle se refuse de contrôler la coutume au regard de l’ordre public interne…

Source : Civ. 1re, 1er déc. 2010